INSS DEVE PAGAR SALÁRIO-MATERNIDADE MESMO QUANDO A EMPREGADA GESTANTE FOR DEMITIDA SEM JUSTA CAUSA

Antes de mais nada é importante diferenciar o salário-maternidade da licença-maternidade.

A licença-maternidade é o período de 120 dias de afastamento da empregada. Já o salário-maternidade é o pagamento pelo INSS do benefício pelo período de afastamento da segurada.

Em outras palavras, “Salário-maternidade é benefício pago pelo INSS. A licença é o período em que a empregada não trabalha.”[1]

O salário-maternidade é benefício devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

No caso de SEGURADA EMPREGADA, para a concessão do salário-maternidade não é exigido tempo mínimo de contribuição, conforme art. 26, IV, Lei 8.213/91, desde que comprovem filiação nesta condição na data do afastamento para fins de salário-maternidade ou na data do parto.

Em que pese o valor do salário-maternidade ser repassado pela empresa, este possui natureza indiscutivelmente PREVIDENCIÁRIA e não trabalhista, de maneira que este valor sai do caixa previdenciário, uma vez que, efetuado o pagamento pela empresa, posteriormente, quando do recolhimento das contribuições, faz-se a compensação dos valores.

Ocorre que, mesmo assim, nas ocasiões em que a empregada é dispensada SEM JUSTA CAUSA e é requerido o benefício em questão, o INSS indefere pedido, sob a fundamentação de que a obrigação do pagamento seria da empresa, conforme abaixo:

Para o indeferimento por este motivo o INSS se baseia no entendimento de que, como a gestante goza de estabilidade no emprego, sua demissão sem justa causa neste período é ilegal e, por esta razão, não seria obrigado a pagar o benefício, transmitindo esta obrigação à empresa.

A base normativa deste entendimento está na alínea “b”, inciso II, §3º, do art. 241 da Instrução Normativa-INSS 20/2007. Vejamos:

Art. 241. O pagamento do salário-maternidade não pode ser cancelado, salvo se após a concessão forem detectados fraude ou erro administrativo.

[...]

§ 3º Considerando que a Constituição Federal no art. 10, inciso II, alínea "b" do ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, observar-se-á as normas seguintes:

[...]

II - ocorrido o fato gerador dentro do período de manutenção da qualidade de segurada, para a requerente cujo último vínculo seja de empregada deverá ser observado:

b) tratando-se de dispensa arbitrária ou sem justa causa ocorrida no período entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, o benefício não poderá ser concedido, considerando tratar-se de obrigação da empresa/empregador;

Veja-se que, para o INSS, o regulamento não permite que empregadas gestantes dispensadas sem justa causa ainda grávidas tenham direito de receber o benefício diretamente do INSS, devendo cobrar da empresa. Poderiam receber diretamente do INSS somente aquelas que fossem dispensadas COM JUSTA CAUSA ou que pedissem demissão, isto por força do art. 97, parágrafo único do Decreto 3.048/1999.

De fato, a trabalhadora gestante goza de proteção especial na legislação trabalhista. Neste aspecto, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, em seu art. 10, inciso II, alínea "b", diz que a trabalhadora gestante não pode ser dispensada durante o período desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Entretanto, este fato não muda a natureza do benefício, que PREVIDENCIÁRIA.

Aplicando-se o entendimento do INSS, a trabalhadora gestante demitida sem justa causa, além de ter sido ilegalmente dispensada, ver-se-ia totalmente desamparada, inclusive pelo próprio Instituto, justamente de onde se espera a proteção social.

Vale lembrar que, ainda que o entendimento do INSS estivesse correto, tal fato, como já dito, não retira a natureza previdenciária do benefício em questão, notadamente porque a empresa efetivará a compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados à segurada que lhe presta serviços (art. 72, §1º da Lei 8.213/91), motivo pelo qual a responsabilidade final pelo seu pagamento é sim do INSS.

Os tribunais também entendem que a responsabilidade pelo pagamento de salário-maternidade de empregada demitida sem justa causa é do INSS. Senão, vejamos:

SALÁRIO-MATERNIDADE. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. RECEBIMETNO DE INDENIZÇAÃO PELO PERÍODO DE ESTABILIDADE GESTACIONAL. VEDAÃO DO PAGAMENTO EM DUPLICIDADE EM FAVOR DA SEGURADA. IMPROCEDENTE. 1. É ônus do INSS o pagamento pelo salário-maternidade , ainda que a empregada tenha sido dispensada sem justa causa no período de estabilidade à gestante. 2. Indevido o pagamento do benefício pelo INSS apenas na hipótese em eu a segurada tenha recebido, da empresa, indenização pelo período de estabilidade, o qual se estende desde a gravidez até cinco meses após o parto, abrangendo o lapso de 120 dias nos quais a parte faria jus ao salário maternidade. (TRF-4 – RECURSO CÍVEL: 50006162320164047131RS 5000616-23.2016.404.7131, Relator: CAIO ROBERTO SOUTO DE MOURA, Data do Julgamento: 06/06/2017, QUARTA TURMA RECURSAL DO RS)

Portanto, nada importa se a empregada foi dispensada, com ou sem justa causa, pois a natureza do benefício de salário-maternidade é PREVIDENCIÁRIA, de maneira que a obrigação pelo pagamento é do INSS, também em nada interferindo o fato de a empresa efetuar o repasse o pagamento do benefício, já que estes valores serão objeto de compensação ente a empresa e Previdência.

MAS O QUE FAZER SE O INSS INDEFERIR O BENEFÍCIO POR ESTA RAZÃO?

Se ainda estiver dentro do prazo de recurso (30 dias contados da data da intimação do indeferimento), deve-se apresentar recurso administrativo para que o requerimento seja revisto pelo CRPS (Conselho de Recursos da Previdência Social), o que pode ser feito através do portal “MEU INSS”, clicando no ícone “Recursos”.

Agora, se já passou o prazo para recurso ou o recurso foi negado, é necessário ajuizar uma ação previdenciária, onde o pedido será analisado judicialmente.

MAS ATENÇÃO!!

Se a demissão sem justa causa ocorreu durante o período gestacional e a empresa indenizou a empregada pelo período de estabilidade (Se a trabalhadora ajuizou uma ação trabalhista em face da empresa e houve acordo abrangendo o período ou determinação por sentença para que a empresa indenização o período de estabilidade) o benefício não será devido, uma vez que é vedado o pagamento em duplicidade.

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[1] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2009, pg. 377.